资深仲裁员透析12个未签劳动合同二倍工资

本文作者：陈世荣，碑林区劳动人事争议仲裁院副院长

杨星月，碑林区劳动人事争议仲裁院仲裁员

赵雨瑶，陕西丰瑞律师事务所律师（前碑林区劳动人事争议仲裁院仲裁员）

文章来源：子非鱼说劳动法

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#写在前面#

双倍工资制度是我国《劳动合同法》最具有特色和争议的制度之一。在一项制度的适用过程中，明确适用的原则是对该制度运行正确掌握基本前提。对于我国双倍工资制度，主要适用的有诚实信用原则、无过错责任原则和倾斜保护原则。

双倍工资从立法角度上来看，应当适用无过错责任原则，因为法律赋予了用人单位在劳动者未与其签订书面劳动合同下的解除权（《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条）。

法律的条款应当和社会的实际情况相适应，故年实施起的双倍工资制度在现阶段，已经需要结合公平、公正的原则进行具体事件的考量，诚实信用和倾斜保护原则的运用应运而生。那么本文，就在上述这三个原则的框架下进行分析梳理，本文仅代表笔者观点，如果不妥之处，还望批评指正。

一、高管、人事主管等能否主张双倍工资

1.适用主体

（1）高管与普通劳动者不同，他们的工作权限较普通劳动者来说较为宽泛，在工作单位的话语权也更高。对此类人员首先存在一个争议即是否与公司存在劳动关系，特别是国企的高管大多具有行政职务，本身属于公职身份，如果认定有劳动关系，则违背了《公务员法》关于公务员不能从事或者参与营利性活动的相关规定。所以，对于《公司法》规定的高级管理人员与公司的关系与《劳动法》规定的劳动关系应分别适用，同时也应将《劳动法》和《劳动合同法》中的倾斜性保护原则合理地体现。

（2）人事主管主要负责公司信息的上传下达，负责为公司招聘、面试人员，也可在公司的授权下进行关于新员工入职时劳动合同的缔约。那么人事主管是否可以与自己签订劳动合同等问题一直以来争议较大。一种观点认为，用人单位未与人事主管订立劳动合同的责任不在用人单位本身，而在于人事主管，人事主管作为负责与公司员工签订劳动合同事宜的人员，其作为公司员工也应签订劳动合同，如人事主管没有相关证据证明其曾经要求过单位和其签订劳动合同而单位表示拒绝签订的，则不应支持人事主管的双倍工资；另一种观点认为，虽然人事主管负责本单位新入职员工的劳动合同的签订和管理，但人事主管是无权与自己订立书面劳动合同的，因为订立劳动合同需要员工和单位之间达成合意才能订立，如果人事主管没有公司的授意，自作主张与自己订立的劳动合同可能会归于无效并且人事主管作为企业职工应享有与普通员工同等的劳动权利，不应将签订劳动合同的提示义务或已经要求单位签订劳动合同的举证责任倒置给人事主管。

2.各地市规定

（1）年《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第三十一条：用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？

用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。

（2）年《云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三章第八条：用人单位的人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的，但有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外。

（3）年《中山市中级法院审理劳动争议案件若干问题的意见》第四章4.11条：对存在特殊身份或特殊情形的劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，不予支持。但存在特殊身份或特殊情形的劳动者能举证证明用人单位拒绝与其签订劳动合同的除外。前款所述的特殊身份或特殊情形是指：劳动者具有负责人事管理，包括应参与或负责与用人单位其他员工签订劳动合同职责等身份或情形。

（4）年《惠州市中院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》(试行)第二十五条：用人单位的人事经理等负责签订劳动合同事务的特定职位人员如未能举证证明未签劳动合同的责任在于用人单位的，其主张未签劳动合同双倍工资,不予支持。用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付双倍工资的，不予支持。

（5）年江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知第六条：用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。

（6）年《苏州市中级人民法院、苏州市劳动争议仲裁委员会劳动争议研讨会纪要》（一）第四条：应由董事会聘任或者解聘的公司经理主张未订立书面劳动合同双倍工资的，不予支持。

（7）年常州市中级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知第十九条：用人单位规章制度或岗位职责明确对本单位与劳动者签订劳动合同负有工作或管理职责的人事或相关行政人员，主张未签订合同二倍工资的，不予支持。

用人单位原法定代表人或主要负责人主张其任职期间未签订劳动合同二倍工资的，不予支持。

3.从上述地方规定可以看出：

（1）如若能够证明高级管理人员和人事主管（相关行政人事工作人员）负有签订劳动合同的职责，则一般不予支持双倍工资；

（2）如若能够证明高级管理人员或者人事主管曾向用人单位提出签订书面劳动合同而用人单位未予签订，则支持双倍工资。

在第一点适用主体人事主管部门论述中，强调了不同观点的存在，下面补充案例，支持人事主管双倍工资的诉讼请求：

陕西省高级人民法院（）陕民再18号

秦燕作为人事部主任，即使其工作职责包含有负责与员工签订劳动合同而其未能正确履职与员工签订劳动合同，也仅为其公司内部管理事项，与公司未与秦燕签订劳动合同并不属于同一法律关系，也不能因此免除润家物业公司应依法承担的法律责任，故一二审以秦燕作为人事部主任，应按照其职责内容负责与员工及其本人签订劳动合同，但秦燕年8月1日入职，至年7月28日离职未与公司签订劳动合同亦未提供其他证据证明其有对该工作有跟催、递进行为为由不予支持秦燕要求润家物业公司承担因未与秦燕签订劳动合同应承担的双倍工资差额不当，应予纠正。

二、公益性岗位劳动者能否主张双倍工资

根据原劳动和社会保障部出台的规定可知，公益性岗位的设立是为了解决社会上部分人员就业困难及部分特殊人群的就业问题，通过我国财政进行拨款扶持对公益性岗位人员的工资补贴而设置的一种临时性救助性岗位。虽然公益性岗位的劳动者具有一定的特殊身份，但公益性岗位工作人员的劳动关系性质仍符合确认劳动关系所必须的各项构成要件。所以公益性岗位劳动者与工作单位之间存在劳动关系毋庸置疑。但由于公益性岗位具有“临时性”和“公益性”的特殊性质，《劳动合同法实施条例》第十二条也对于公益性岗位作出了明确规定，即公益性岗位不适用于签订无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿金的相关法律规定。所以除了上述两种情形公益性岗位无法适用以外，其余有关劳动关系下的单位与员工需要遵守的权利义务以及针对劳动关系主体的法律责任均应该同样适用《劳动合同法》有关的相关规定。由此，仲裁委和法院对公益性岗位的劳动者提出的支付双倍工资诉求应进行正常裁定。

三、非法用工中的劳动者能否主张双倍工资

关于非法用工中的劳动者是否能主张双倍工资，主要存在两种观点，第一种观点认为，非法用工的单位与劳动者没有签订劳动合同应当支付双倍工资，这样可以间接保护非法用工中的劳动者。第二种观点认为，非法用工的单位与劳动者没有签订劳动合同不应支付双倍工资，因为非法用工的单位与劳动者之间并不存在劳动关系。

笔者同意第二种观点，主张理由如下：首先，劳动者要求用人单位支付双倍工资的大前提条件是上述所说的劳动者和用人单位之间是存在劳动关系的。《劳动合同法》第十条和第八十二条的规定充分证实了上述要求，所以非法用工的单位和劳动者之间若不存在劳动关系就显然无法适用双倍工资制度。其次，在案件诉讼过程中，对于能否支持劳动者双倍工资的诉请，相关司法工作人员首先应当审查单位与员工之间是否存在劳动关系，还应当审查用人单位主体以及劳动者主体是否符合建立劳动关系的主体资格，如果用人单位营业执照被吊销、或是不具备营业资格非法营业的以及劳动者不符合工作年龄或者身体精神状况不符合用工条件的，只要用人单位或是劳动者一方满足上述的条件，那么双方则不存在劳动关系，因为主体资格不适格。并且《确立劳动关系的通知》中已明确规定了用人单位和劳动者双方均须具备合法主体资格是建立劳动关系的必备条件，所以该种情形下非法用工的人员无法要求用人单位支付基于劳动关系存在下才能支付的双倍工资。最后，对于非法用工单位的劳动者的保护与正常劳动关系中的劳动者的保护方式在法律规定上亦是不同的，如劳动合同的订立、社会保险的缴纳以及维权和投诉渠道的不同等。因此，非法用工单位的劳动者虽无法以劳动关系的主体行使请求非法用工单位支付双倍工资的权利，但可以依照其他法律规定来维护他们的合法权益。

我国《劳动合同法》也对非法用工单位应当承担的责任进行了相关规定，《劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。上述规定对于非法用工单位招用的劳动者在劳动报酬、经济补偿和赔偿金方面都作出了无异于建立劳动关系的劳动者同等的权利，上述条款也是解决取得营业执照前（获得用工主体资格前）的用人单位应当承担何种权利义务的法律法规。

《劳动合同法》第九十三条规定的“给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，笔者认为该责任主要针对的是工伤保险责任，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对此作出了具体而明晰的规定。

四、当下工资计算标准的主要认定方式

在《劳动合同法》第八十二条中，规定了“每月支付二倍的工资”，但并未对“工资”的标准予以明确，所以在司法实践过程中，各地对于双倍工资的计算基数认定也相差甚远。实践中主要存在三种认定方式：

1.第一种认为应该只计算基本工资，理由是除基本工资以外的工资都具有不固定性，单位所发放的奖金或者是补助，都不是固定时间发放的固定数额；

2.第二种观点认为双倍工资制度的工资计算基数应该包括劳动者所应该获取的所有收入。该观点认为双倍工资既然作为惩罚性措施，就应当加重用人单位的责任，才可以更好的保护处于弱势地位的劳动者，符合立法本意；

3.第三种观点则较为折中，认为双倍工资的计算基数应当包括基本工资及绩效奖金等，但不应包含社保费用及相关补助等费用，理由是劳动者的工资计算应与其提供的劳动相对等，而社会保险费用是国家强制的福利费用，不应计算在双倍工资的计算范围之中。

五、我国各省市对于双倍工资计算标准的不同规定

1.北京市对于双倍工资的基数标准计算要求为“应该以对应月份的应得工资为准”。而对于哪部分工资属于应得工资，北京市的认定理由是基本工资等属于双方劳动合同约定的工资构成范围的，能够清楚地判定属于按照固定的合同期限内劳动者通过正常提供劳动的应得工资，属于有规律性进行发放的工资部分，北京市高院认为应当将以上工资计算方式得出的金额其作为双倍工资差额的计算基数。

2.上海市高院在《解答》中规定了双倍工资的计算基数的标准应该以单位和员工的约定为主，其次单位与员工之间对月工资的数额或者构成没有明确约定或约定不明确的，则应当按照《劳动合同法》的第十八条中的规定来确定劳动者在正常工作时间期限内的月工资标准数额，并将通过上述方式予以确定的月工资标准数额作为计算劳动者应得的双倍工资的计算基数标准，再次要是按照《劳动合同法》第十八条规定仍然无法确定劳动者的正常工作时间期限内的工资标准数额的，可以按照劳动者工作期间每月实际从用人单位那里收到的工资数额来进行计算，但应扣除加班工资等。对于未明确工资构成情况的劳动者月工资水平，由单位对该劳动者的工资构成及相关内容进行举证证明，单位没有拿出证据证明或者证据无效的，就按照劳动者实际获得的每月的收入来确定。同时，还明确了一个兜底性条文即按照上述的计算方式计算出来的工资基数标准不得低于当地当年度的月最低工资标准。

3.广东省高院的观点大致等同于上海市的观点，但广东明确提出工资计算不包括支付周期超过一个月的部分以及未确定支付周期时长的相关劳动报酬。

4.浙江省高院规定的做法则是以劳动者在用人单位的岗位工资标准为计算双倍工资的依据。若出现无法确定工资标准的情况，则也要从以下几种方式进行，首先，双方若有书面或者口头约定的可以确认的，则按照用人单位和劳动者之间合意的工资数额进行计算；其次，若无上述约定的，将首先对是否实行岗位工资制的单位进行确定，若该用人单位实行的是岗位工资制度，那么就以劳动者本人的岗位工资加其他基本工资为基数，若该用人单位实行的不是岗位工资制度，那么依旧以该劳动者在正常工作时间的期限内按月得到的工资为基数，但应该扣除奖金和补贴一类的金额，若无法扣除上述奖金和补贴项目，那么就以该劳动者正常提供劳动情况下的每月工资的70%为工资计算基数标准。浙江省同上海市的规定较为相似，并且也增加了一个兜底条款，即若最终得出的数额低于当地的最低工资的标准时，则以最低工资标准规定的数额为准。

5.江苏省的规定和其他地区不同的是，江苏省将劳动者应得的一切收入都以分摊到每月的形式计入了每月的应得工资，并以该工资数额予以确定双倍工资的标准，在该种计算方式下，劳动者所得到的双倍工资金额显然高于其他省市。

6.江西省高院同样也是以劳动者当月应得工资作为计算标准的，并且江西省也认为劳动者的工资应当包含工资奖金以及其他现金形式的补贴。江西省明确规定了上述应得工资数额不包括社会保险费以及劳动保护费用和其它未列入法律规定的工资总额的劳动收入。

7.四川省高院规定了双倍工资及经济补偿金的工资计算基数相同，即均应该按照劳动者在正常工作的情况下的应得工资计算，但与其他地区不相同的是四川省的计算方式加上了未扣除的税费和社保费用。

总体来说，虽然以上省份规定的双倍工资计算基数标准都不相一致，但有一个统一的概念认定，即上述地区均认为双倍工资的工资标准应当以员工的应得工资为标准而非实发工资。且对于工资的概念，我国法律条文中已有明确规定。所以在《劳动合同法》中所标注的工资概念理应适用我国法律对于工资范围的规定。另外，实践中还会经常出现一个问题，即有的用人单位未按月发放奖金，那么在计算双倍工资基数时，是否要把超过一个月发放的奖金排除，若参考上海市的规定，首先，奖金作为工资构成部分毫无疑问，但对于奖金，需要考量的是该笔奖金系按月发放奖金还是例如年终奖、十三薪等非常规时间段内的奖金，若是按月发放的奖金则当然应该计入双倍工资基数计算部分，当然，有些公司为了避税也选择将一笔奖金分至每个月发放，若公司无正当抗辩事由，则也应该计入当月应发工资之中。

六、双倍工资仲裁时效

笔者在此仅介绍目前主流的两种观点，也系经笔者了解，在西安市内目前存在的两种时效认定方式。

例如：劳动者于年1月1日入职，其可以主张的双倍工资时间段为年2月1日至年12月31日。

1.观点一（目前西安市各级法院和中院的主流观点）：时效从入职满一年的次日开始起算，即时效期间为年1月1日至年12月31日。

2.观点二（西安市内少数开发区和仲裁委的观点）：未签订书面劳动合同第二个月起算，该种方式是自违法情形存在的第二个月起分别按月来计算诉讼时效的，北京、深圳、上海、广州等地法院认为，双倍工资不是工资，属于一种惩罚的制度。根据仲裁时效期间的起算方式以及我国对于劳动关系主体签订劳动合同的时间即用工之日起一个月内的规定来看，自双方劳动关系建立满一个月起的次日员工就应当已经知道可以进行要求单位支付双倍工资了，并且开始按月进行累计计算。假设劳动者可主张11个月的双倍工资差额，那么每个月的仲裁时效都不相同，每个月份都要分别计算一年的时长。

七、补签和倒签应否支付双倍工资？

1.概念：

补签，顾名思义就是指单位和员工在入职时没有订立书面劳动合同，而是在员工已经提供了一段时间的劳动后才签订的劳动合同，订立合同的日期即为补签日期。倒签指单位和员工也是在工作了一段时间后才签劳动合同，但是将合同期限进行了前移，也就是将签订日期写成劳动关系建立之初的时间，换而言之即伪造了签订合同的日期，合同签订日期并不是签合同那天的日期，而是员工一开始进入单位工作的时间。倒签涉及的是签订时间造假。

2.关于补签和倒签，我国各省市各地区对两种签订方式的应对对策有较大的区别。

北京认为补签不应予以支持，上海等地认为补签应支持双倍工资。我国最高法认为补签书面劳动合同是单位和员工在工作一段时间后补订了劳动合同，并且合同签订日期为补签当日的真实日期，是双方的真实意思表示，所以在此种情况下，最高法认为不应支持劳动者的双倍工资，但倒签不是根据真实的日期所签订的劳动合同，涉及合同日期造假，采用倒签方式的单位没有遵循诚实信用的原则，应该支持双倍工资。

关于“补签”和“倒签”，笔者认为我国有必要进行统一适用：首先，“补签”情形下，劳动者可以依据法律法规的相关规定主张没有签劳动合同那段时间的双倍工资，但要注意是否超过仲裁时效；其次，“倒签”的行为如果是双方主体基于自愿平等、共同协商而形成的共识，应视为劳动合同已经生效且具有法律效力，此种情形下，劳动者无权主张双倍工资；若“倒签”存在《劳动合同法》第二十六条中规定的劳动合同无效或者部分无效的情形，那么劳动者则有权主张双倍工资。

3.陕西省高级人民法院印发《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的通知（陕高法第号）第十六：问：用人单位与劳动者补签劳动合同，劳动者主张未订立书面劳动合同的二倍工资，是否应予支持？

答：用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，在双方劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资，人民法院不予支持。但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日，实际用工之日与补签劳动合同之日的时间差，依法扣减一个月订立书面劳动合同的宽限期后，劳动者主张用人单位在该期间未订立书面劳动合同的二倍工资，人民法院应予支持。

八、我国双倍工资制度归责原则的适用

1.无过错责任原则

从文义解释的层面来看，《劳动合同法》第八十二条第一款所述的“未订立书面劳动合同”表示的是一种客观状态，但造成这种状态的原因目前掌握的有两种，一种是因单位故意不同员工签订所造成，另一种是员工拒绝与单位签订劳动合同。未订立劳动合同指的仅仅是双方没有订立劳动合同这样一个事实情况存在，而不考虑用人单位和劳动者的主观层面的一个意识形态，在该种说法下，双倍工资的法律责任应当适用于无过错责任原则。

2.过错推定责任原则

支持区分用人单位主观状态的学者认为，若不区分主观状态则单位的责任过重。部分劳动者可能会为索要多一倍的工资而进行恶意诉讼，增加诉累。另外，有些短期务工人员或者农民工等由于农村医保或者户口等原因本身也不愿意与单位签订合同，甚至更愿意同单位协商能否不签订劳动合同不缴纳社会保险费，而是由单位将相关费用连同工资一并发放，以此来增加实际到手的收入。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见中规定了单位无过错无需支付二倍的工资。湖南省高院亦有类似规定，即明确指出例外情形为单位有证据证明是因劳动者的原因导致没有签订书面劳动合同的，不用承担支付双倍工资的法律责任。上述两省规定了用人单位的免责条件，但是单位需要证明没有签合同是员工的原因致使的，就可以不承担双倍工资的责任。

笔者认为，有必要将用人单位的主观状态作为认定双倍工资法律责任的构成要件，否则有部分恶意仲裁或诉讼的劳动者利用双倍工资制度未对主体的主观状态进行划分，而想方设法的促使形成没有签订劳动合同的结果，此时法律武器已然是为这些恶意的劳动者所提供捷径的，显然与创立该制度的初衷不吻合。但是对于主观状态的判定仍然可以要求用人单位作出基本的举证责任，由此仍然可以强调劳动者的弱势地位。

九、关于疫情期间未签订劳动合同支付双倍工资的问题

1.涉新冠疫情期间的双倍工资给付问题。

年度，新冠疫情突发，几乎所有企业都不得不停工停业，接踵而来的便是停工停业期间的生活费支付问题、劳动关系的解除或者终止问题等等，伴随而来的，便有涉新冠疫情期间是否应当给付双倍工资的问题。众所周知，双倍工资中的其中一倍系惩罚性赔偿金，旨在督促用人单位通过书面形式与劳动者确立劳动关系，但因新冠疫情期间，企业停工停产、劳动者集中或者居家隔离等原因导致无法订立书面劳动合同，此种情形下，用人单位原则上可以不给付未签订书面劳动合同的双倍工资，但是，该原则是否没有附加条件，即是否可以直接以“涉新冠疫情期间，用人单位不具备与劳动者签订书面劳动合同的客观条件”即可以驳回劳动者双倍工资的诉求，笔者对此并不予以认同，笔者认为，用人单位应至少尽到“事先通知的义务”，即告知劳动者待新冠疫情结束后签订劳动合同方可免责。

北京市年发布的《北京市涉新冠疫情劳动争议十大典型案例》中第四个案例与笔者持相同观点，其典型案例中“仲裁委提示”部分写到：在新冠肺炎疫情防控期间，用人单位仍须尽到通知劳动者订立或续订劳动合同的义务，只有在履行该义务后客观上无法实现订立或续订劳动合同的，用人单位才可免除支付未订立或续订书面劳动合同双倍工资差额的责任。

本案中，虽然涉及新冠疫情，但是因张某在疫情期间，仍处于正常工作状态，其未因新冠疫情原因停工停业，物业公司未与其订立书面劳动合同，直至5月27日才提出与张某订立劳动合同，故其应向张某支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额至5月26日。

2.疫情期间无法签订劳动合同的救济措施：

由于今年突如其来的新型冠状病毒的疫情，企业经营陷入困境，大量人员遭遇失业危机，劳动纠纷案件数量也骤增，亟需相关部门制定出关于疫情期间的劳动纠纷的裁定标准，对于疫情期间确实无法签订书面劳动合同的情况，笔者认为可以推进电子合同的签订方式。根据我国人社部《关于电子劳动合同题的函》中可知，我国认可通过电子合同的形式而签订成功的电子劳动合同，但前提条件是用人单位与劳动者之间应当在平等自愿的基础上达成协商一致。双方通过电子合同的形式订立劳动合同，那么该电子劳动合同就必须符合《电子签名法》对于通过电子方式的签名的各项要素的规定。同时严格规定了用人单位在签订电子合同的相应义务，必须确保该合同的整体完整性、准确性，以防被恶意毁坏、肆意修改。此外，一旦成功订立符合劳动合同法规定和《电子签名法》要求的电子合同，该电子合同就被赋予了相应的法律效力，此种情形下，该劳动合同的双方主体就必须按照合同中约定的条款内容全面履行各自的义务、维护各自的权利。该函已经明确了电子合同的法律效力，所以具备签订电子合同条件的一些企业，疫情期间可以与员工签订电子劳动合同，或者以传递电子邮件先行协商关于劳动条件的问题，待复工后补签书面劳动合同。若有员工经单位通知后不愿签劳动合同，但又不离职的，相关单位可以保留相关证据作为不支付双倍工资的抗辩理由，或者单位可以与拒绝签订的员工终止劳动关系。

十、合同期满未续签应否给付双倍工资

1.相关法律条文规定

年新颁布的《劳动争议司法解释（一）》中的第三十四条规定，双方合同期满后，劳动者继续工作的，且该用人单位并未表示不同意劳动者继续工作的，那么可以视为双方当事人均同意以原劳动合同上的劳动条件来履行劳动合同。另外，如果单位和劳动者之间已经符合订立无固定期限劳动合同的条件，但双方没有订立无固定期限的劳动合同，人民法院可以要求劳动关系的主体双方根据无固定期限劳动合同的有关规定行使权利和义务。

2.我国各省市对于劳动合同期满未续签是否支付双倍工资的不同规定

（1）支持合同期满未续签支付双倍工资地区

北京市高院、市劳动仲裁委在研讨会指出，劳动合同期满后单位没有和员工继续签劳动合同，该劳动者继续提供劳动的，应适用《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》的双倍工资的规定进行处理。北京市还指出如果用人单位与劳动者原来签订的劳动合同期满后，劳动者继续为该用人单位提供劳动的，但该单位未与该劳动者再次签订新的书面劳动合同，则该单位应自愿劳动合同期满的次日支付双倍的工资，截止时间为用人单位与劳动者补签书面劳动合同的前日，计算支付双倍工资的时限最长不超过十二个月。浙江省、广东省、山东省、云南省、江苏省、新疆自治区等我国诸多省市地区也认为劳动合同期满后没有续签劳动合同的单位应向员工支付双倍工资。此外，广州市对于没有续签劳动合同的相关问题有了更详细的规定，其在《会议纪要》中指出对于劳动合同期满后没有续签双倍工资的问题应当分四种情形处理：首先，劳动合同约定的期限届满后，若单位和劳动者一直没有续签合同、并且原合同中没有对到期是否自动延续进行约定的，此种情形下单位要承担支付双倍工资的责任，唯一的例外情况是用人单位有证据证明是因为劳动者的原因未能续签；其次，虽未有续签合同的行为但劳动合同中有相关条款已经明确约定了若劳动合同到期后则自动续延的，此种情形将视为双方已经续签了劳动合同，此时单位就不用承担支付双倍工资的法律责任；再次，在合同期限届满后双方没有作出续签的行为，而是停留了一段时间后才续签，对于此种行为下所产生的该期间应该细分具体情形进行分析：如果该停留的的时间在一个月之内，可以看做是双方对续签合同进行协商并且在合理的期限内，用人单位在这种情况下不用支付双倍工资；反之如果停留时间超过一个月，此时已经不在合理期限内，用人单位要承担支付双倍工资的法律责任，例外情形只有一种，即用人单位有证据证明是出于劳动者的原因未能续签；最后，广州市还认为劳动主体在“倒签”劳动合同的情形下用人单位无需承担支付双倍工资的责任，因为此种情形行属于劳动者对签订劳动合同的行为进行了追认。关于支持劳动合同期满未续签应当支付双倍工资的各省市，对于双倍工资支付的起算时间的规定，除北京市规定劳动合同期满的次日即开始起算，其余各省市的规定均可统一理解为双方当事人的劳动关系属于再次建立，故应以法律规定的给予用人单位一个月的宽限时间，该期间亦可理解为给予双方重新协商劳动关系下的权利义务的期限。

（2）不支持劳动合同期满未续签支付双倍工资地区

天津市年前采用未续签书面劳动合同的单位无需向员工支付双倍工资的裁判方式。认为劳动合同期满后未续签劳动合同不应支付双倍工资主要有以下原因：首先，《劳动合同法》第八十二条的前提是自劳动者入职之日起超过一个月没有签订劳动合同，这里的用工之日应该指的是用人单位与劳动者最初建立劳动关系之始；其次，未签劳动合同与未续签劳动合同是两个不同期限下的两个不同的行为，前者是双方从未签订过劳动合同，后者是用人单位与劳动者的劳动合同期满后没有续签。由此可见，未续签劳动合同与未签订劳动合同是两个定义，不完全属于第八十二条中规定的未签订劳动合同的制度范畴。并且，双方未依法续订劳动合同的，应根据最高院《关于劳动争议的司法解释一》第三十四条的规定依法参照原来签订的劳动合同继续履行双方的权利和义务。同时，《劳动合同法》中并未对未续签劳动合同是否需要支付双倍工资作出明确规定，从法理角度分析，那么劳动者在双方原先签订的劳动合同期满后，双方当事人继续以原岗位、原工作条件履行权利义务并未侵害劳动者的合法权益，亦符合立法目的。因此，在该情况下用人单位无需支付二倍的工资。但是，天津市于年1月1日起开始执行的《天津法院劳动争议案件审理指南》中已经明确未签订书面劳动合同仍需给付双倍工资。

陕西省西安市中级人民法院认为，未签订书面劳动合同的用人单位承担支付双倍工资差额的法律责任，是对用人单位的不订立劳动合同行为导致用人单位与劳动者之间的基于成立劳动关系下的各项权利义务无法确定，为了保障劳动者合法权益对用人单位采取的一种惩罚性措施。对于未与员工续签书面劳动合同的单位，双方之间的权利义务已经清晰，并且双方都没有提出异议，那么单位无须给付劳动者双倍工资的差额。

通过归纳分析上述各省市的指导意见或者相关文件可知，未续签劳动合同的情况部分省市认为应该支持双倍工资，部分省市认为不应予以支持，笔者倾向于不予支持，不予支持的原因系依据司法解释及立法者的立法本意和立法目的，大致等同于天津市的裁判观点，首先，《劳动合同法》第八十二条规定的不是关于未续签劳动合同的，是指自用工之日起从未签订过，而未续签是指劳动合同期满后没有继续签订劳动合同，两者概念有很大的差别，在字字严谨的法律条文中，不可将法律没有规定的责任强加给用人单位，这样不符合法理且给用人单位施加的责任过重；其次，同样是根据最高法院关于劳动争议的司法解释可知，双倍工资制度本身作为一种针对用人单位惩戒措施，若在法律条文中没有明确规定未续签劳动合同的双倍工资制度，则不应施加给用人单位超出法律规定的责任。

从以上各地目前的实务处理来看，支持已是主流趋势。笔者认为，如若不支持，将引来如下几个问题：（1）用人单位是否签订一次劳动合同即可一劳永逸？（2）劳动者符合两次固定期限劳动合同后可以要求签订无固定期限劳动合同，那么未续签多久视为第二次固定期限合同已经期满，是否必须等到满一年视为订立无固定期限劳动合同？

十一、工伤职工停工留薪期未签订劳动合同的双倍工资问题

停工留薪期是法律法规对于受伤职工特别保护的期间，双方之间的劳动关系非因法定原因不得解除，而未签订劳动合同的双倍工资制度是《劳动合同法》对不法行为的惩罚，二者是不同的法律规定，不相冲突。单位和员工具有劳动关系是单位支付给员工双倍工资的前提条件。停工留薪期内双方劳动关系仍处于存续的状态，所以从文义解释和系统解释来看，停工留薪期间没有签订书面劳动合同时单位应该向员工支付双倍工资。

有部分观点认为，停工留薪期间用人单位已经承担了劳动者的正常工资支付和相关工伤费用，且劳动者未再提供劳动，再支付双倍工资则用人单位承担的责任过重。笔者认为，工伤待遇系《劳动法》、《工伤保险条例》等对工伤职工因工伤在一定期限内无法提供劳动、无收入来源进行的公权力保护，通过工伤保险基金和用人单位承担一定的费用保障劳动者的生活水平，而双倍工资制度的规定为的是单位应该与员工签订书面劳动合同，明确双方劳动关系下的权利义务以及对用人单位不遵守法律行为的惩戒措施，两制度所调整的法律关系和立法目的均不相同。所以不能因用人单位已承担工伤职工的工资和工伤待遇而免除其他法律条文对用人单位规定的法律责任。关于支付工伤职工双倍工资的时间段划分如下：（1）劳动者在入职后一个月内受伤，依据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位有一个月宽限期可不支付双倍工资；（2）劳动者在入职一个月后，不满一年期间受伤的，此种情况下，若用人单位没有证据证明自己已经履行了诚信的原则，就应承担违法责任，支付双倍工资；（3）劳动者工作满一年后受伤，根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，双方就应遵守关无固定期限劳动合同的相关规定；（4）停工留薪期间，双方劳动合同期满的，劳动合同自动顺延，在该种情况下劳动者的双倍工资诉求不应被支持。

十二、入职登记表能否视为已签订劳动合同劳动合同

1.我国法律规定现状

目前我国现有的法律规定未对此问题作出明确规定，但纵观全国各省市、县区的判例，大部分判例中认为如若双方签订的书面文件中包含《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款必备条款内容，即可以视为双方已经订立书面劳动合同，但到底具备哪些条款，具备多少条款，达到什么程度可以视为，目前还无相关法律及各地区有明确规定。

陕西省高院年发布的《通知》中说到，尽管劳动主体双方没有签订书面劳动合同，但在劳动者入职时双方签订了相关的书面协议，具备一部分《劳动合同法》中规定的一些必备条款，能够清晰双方的权利义务的，可以视为双方签订了书面劳动合同，此时，用人单位无需承担相应法律责任。广东省认为单位与员工虽没有签订劳动合同，但双方签订了具备劳动合同的本质特征的一些书面协议，应当认定用人单位与劳动者已经订立了书面劳动合同。同样，四川省高级人民法院的裁定标准亦是如此。

2.入职登记表视为劳动合同的必备条款

根据我国《劳动合同法》规定，劳动合同必备条款主要有以下款项，分别为劳动者和用人单位信息、劳动期限的确认、劳动报酬等其他条件的约定。上述几项必备条款，在一份正式的劳动合同书中，有时候尚且约定都不全面，那么在更加不全面的《入职登记表》中，应如何把握“视为”的尺度，笔者认为在案件审理过程中若双方有未约定的条款，法律中作强制性规定的，在入职登记表中可不予约定载明；法律无强制性规定的，在入职登记表中则须载明。

关于用人单位有关的条款：（1）入职登记表中能够明确反映用人单位的主体信息，则具备该必备条款的条件；（2）关于劳动者条款只要能够明确反映劳动者本人的基本信息即具备；（3）关于劳动合同期限条款：在实践裁判的过程中，能否视为订立书面劳动合同，该条款成为必不可少的条款之一，只要缺少该条款，即不认为视为双方签订书面劳动合同，理由如下：首先，劳动合同期限为劳动者与用人单位约定条款，非法律强制性规定条款；其次，劳动合同期限的长短与试用期可约定的期限长短、是否符合签订无固定期限劳动合同的条件的时间等息息相关，如果双方没有约定将无法明确上述情形的问题，故该条款是不可遗漏的条款；（4）关于工作内容只要符合法律规定，能够体现即可，可不必备；（5）关于工作时间和休息休假条款：对于该条款，为非必须的条款，发生争议时以标准工时制进行权利义务的界定即可，换句话说，即使双方未约定，劳动者依然享有相应的权利；（6）关于劳动报酬条款：劳动者付出劳动，获取劳动对价，实现劳动价值的直观体现便是劳动报酬，且法律未对劳动报酬数额有强制性规定，故该条款必不可少；（7）关于社保等劳动保护条款：因法律、行政法规对上述内容均作出相应规定，所以即便未约定，也有相关法律法规对此进行规制和约束，即非必备条款。综上所述，一份可以“视为”劳动合同的入职登记表，必不可少的条款应当是双方当事人的名称信息、劳动合同期限以及劳动报酬的相关条款。